A Judicialização da Ética: o projeto de transformação da ética em direito orientado pela expansão do círculo ético

Abstract

A ascensão do constitucionalismo, juntamente com a valorização jurídica dos direitos fundamentais e uma maior aceitação da jurisdição constitucional, tem provocado, em diversos países, o surgimento de um fenômeno que pode ser designado judicialização da ética, objeto central desta dissertação de doutoramento. Tal fenômeno implica uma transferência do poder decisório de questões de alta complexidade moral e política – como a criminalização do aborto e da eutanásia, o tratamento jurídico dos homossexuais, o reconhecimento dos direitos dos animais etc. – para órgãos jurisdicionais, modificando o arranjo institucional que, tradicionalmente, tem orientado a estrutura do estado de direito e da separação dos poderes a ele inerente. Uma explicação possível para essa mudança de paradigma pode ser desenvolvida com base na ideia de consentimento ético-jurídico como fundamento da legitimação do poder, em substituição ao chamado consentimento político. O consentimento político, caracterizado pela representação político-eleitoral e pela adoção do majoritarismo como critério de resolução dos conflitos sociais, cede lugar, nesse novo paradigma, para um sistema de deliberação alicerçado, pelo menos intencionalmente, na proteção imparcial dos direitos fundamentais. Nesse novo modelo, o exercício do poder, para legitimar-se, há de buscar seu fundamento de validade numa concepção de dignidade expansiva e abrangente, que se preocupa em respeitar, protejer e promover as capacidades dos sujeitos éticos envolvidos no conflito. O sistema jurídico deixa de ser um mero sistema institucional de imposição da moral dominante para se tornar uma espécie de garantidor da convivência ética em um ambiente onde uma pluralidade de concepções de vida pretende compartilhar o mesmo espaço territorial dentro de uma mesma rede de proteção jurídica. A interconexão da ética e do direito, no nível fundamental desse modelo fundado no consentimento ético-jurídico, produz uma sinergia capaz de afetar intensamente o método jurídico, como a valorização dos princípios para o pensamento jurídico e a busca de uma validade jurídica para além da validade formal. A mera observância de um procedimento político deixa de ser suficiente para garantir, automaticamente, a juridicidade das deliberações legislativas, já que outros parâmetros materiais (ético-jurídicos), desenvolvidos fora da instância política, passam a ser considerados como elementos essenciais da validade jurídica. O direito, eticamente comprometido com a dignidade e juridicamente vinculado aos direitos fundamentais, torna-se assim uma instância contramajoritária responsável pelo controle axiológico do poder, recuperando o seu autêntico sentido de servir à convivência ética, em uma comunidade de pessoas autônomas e responsáveis que se respeitam mutuamente. Embora possam surgir diversos problemas decorrentes dessa feição contramajoritária da jurisdição, acredita-se que, se bem orientada e autenticamente comprometida com a expansão do círculo ético, a função jurisdicional pode proporcionar a transformação dos princípios éticos em direito concretizado. Essa transformação da ética em direito orientada pela expansão do círculo ético significa o alargamento, tanto subjetivo quanto objetivo, do âmbito de proteção da dignidade de todos aqueles que serão afetados pelo exercício do poder e funcionará como parâmetro de validade e de legitimidade da atividade jurisdicional. Assim, o principal objetivo da tese consiste em demonstrar que tanto mais será legítima a decisão judicial quanto mais ela for capaz de ampliar o sentido subjetivo e objetivo de respeito ao outro.

The rise of constitutionalism, human rights and judicial review has influenced the emergence of a phenomenon that can be designated judicialization of ethics, main object of this doctoral thesis. This phenomenon involves a transfer of decision-making power on issues of high moral and political complexity – such as the criminalization of abortion and euthanasia, the legal treatment of homosexuality, the recognition of animal rights etc. – to the Judiciary, modifying the institutional arrangement that traditionally has structured the Rule of Law and the separation of powers. A possible reason for this change may be explained throught the idea of ethical consent, as basis of legitimacy of power, in replacement of political consent. Characterized by electoral representation and adoption of majoritarianism as criteria for social conflicts resolution, the political consent is replaced, in this new paradigm, by a deliberation system grounded on impartial protection of fundamental rights, at least intentionally. In this new model, the exercise of power must justify its validity in an expansive and comprehensive conception of dignity, capable of respecting, protecting and promoting the capabilities of people involved in the conflict. The legal system abandons its traditional goal of serving as a dominant moral imposing instrument and becomes instead an essential mechanism to enable ethical coexistency among plural conceptions of life that share the same territory. At the fundamental level of ethical and juridical consent, the interconnection of ethics and law produces a synergy able to profoundly affect the legal method, increasing, for instance, the importance of principles for legal reasoning and stimulating the pursuit of axiological beyond formal validity. In political consent, the mere observancy of a political procedure was sufficient to validate legislative deliberations. In ethical consent, others standards developed outside the political system shall be considered as essential for the conception of validity. A legal system ethically committed to dignity and fundamental rights becomes a counter-majoritarian institute responsible for axiological control of power, recovering its essential goal: to serve ethical life in a community of autonomous and responsible people, respectful of each other. Although many problems may arise as a result of this counter-majoritarian power, jurisdiction can achieve transformation of ethical principles to effective law, if authentically oriented by expansion of the circle of ethics. Such expansion means a broadening of dignity for all those affected by the exercise of power. In conclusion, the main objective of this thesis is to demonstrate that judicial decision will be more legitimate as it increases the respect for others in subjective and objective dimensions.