Da natureza comum da forma de ser dos povos: uma análise jurídica em sentido negativo

Abstract

O presente trabalho procura mostrar que os (des)encontros das diferenças, tal como são hoje solucionados em termos jurídicos, desde o Direito de matriz europeia-ocidental, greco-romana e judaico cristã, têm gerado dificuldades de ordem prático-decisória, ocasionando lesões a uma esfera singular de direito do ser humano, que é a forma de ser dos povos. Essa é entendida enquanto aquele conjunto de expressividades comportamentais típicas dos povos que toca o próprio cerne constitutivo do ser humano, apresentando, a partir da influência de inúmeros fatores co-constitutivos, uma natureza comum que é a razão de ser da inafastável proteção que referida dimensão do humano possui. A análise é feita em sentido negativo, sob a inspiração vichiana, procurando-se mostrar as falhas de alguns enfrentamentos jurídicos, bem como com o que a proposta lançada não se confunde. A exploração da noção jurídica de pessoa humana, entendida como aquela aquisição axiológica, de que fala Castanheira Neves, mostrou-se como um caminho juridicamente consistente para fundamentar o direito da forma de ser dos povos. Explorando a noção de natureza das coisas, o estudo procura deixar explicitado que a tese do direito da forma de ser dos povos não se confunde com tal noção, concluindo que é a partir dos atos humanos de atribuição de sentidos que o aspecto valorativo é adequadamente sopesado em termos jurídicos. Explora-se, também, a noção do costume jurídico, dos mores ou folkways, buscando-se mostrar que a tese do direito da forma de ser dos povos com tais noções também não se confunde. Em decorrência da amplitude de investigações sobre a temática desde o viés jurídico-criminal, procura-se mostrar em que sentido o referido viés é inafastável, não se contrapondo à proposta. E, ainda, mostra-se que as necessidades humanas precisam ser entendidas enquanto valores e em que sentido podem ser aproveitáveis à temática investigada. Procura-se mostrar, também, desde análise de decisões judiciais e da legislação, que há um déficit em termos de fundamentação das decisões que têm sido proferidas em casos práticos envolvendo (des)encontros das diferenças. Defende-se que o direito da forma de ser dos povos seja reconhecido, num primeiro momento, em termos jurisprudenciais para, em se consolidando jurisprudencialmente, poder vir a ser inserido nos diplomas legais de direitos. Em termos conclusivos e num sentido positivo, procura-se apresentar um enquadramento do direito que se defende a partir de discussões doutrinárias a respeito dos direitos individuais e coletivos.

This work argues that the solutions provided by Western law to the conflicts emerging from the confrontation of different cultures have been undermining a particular legal sphere of the human being: the peoples’ way of being. This is here understood as a set of typical behavioral expressions that comprise the very constitutive core of the human being, presenting a common nature that calls for and justifies its unremovable protection. Taking inspiration from Giambattista Vico’s oeuvre, this work proceeds in a negative fashion, seeking to delineate our proposal through correlated, but ultimately disparate approaches as well as through flaws in some legal solutions that are often given. The exploration of the notion of human person, understood as that axiological acquisition referred to Castanheira Neves, proved to be a juridically consistent way to vindicate the right to the peoples’ way of being. This study also attempts to demonstrate that the premise of the right to the peoples’ way of being js not akin to the notions of nature of things, custom, mores or folkways. On the other hand, it seeks to show in which sense the contribution of criminal law is essential to the proposal and how the notion of human needs should be understood in order to be useful to the subject under investigation. It also attempts to frame the right to the peoples’ way of being in the academic discussions on discretion in public law, as well as on collective and individual rights. It asserts with the aid of the analysis of judicial decisions and legislation, that the reasoning of decisions that have been handed down in cases involving the encounter of different cultures is insufficient. It also argues that the right to the peoples' way of being should be, at first, recognized in jurisprudential terms and only then incorporated in the legislation. In the end, it attempts to frame the right to the peoples’ way of being in the academic discussions on individual and collective rights.