O papel do credor controlador Responsabilidade por exercício de influência sobre a administração societária

Abstract

The aim of this study is to provide a crucial appreciation over the role of the lender in the corporate management. The lender may have good reasons to search for an active control over the debtor, affecting firm performance. Lenders aim to ensure that the borrower’s credit rating does not decline and that he remains able to fulfil its obligations. The covenants, in a loan agreement, seek to restrict the borrower’s conduct of its business and give the lender some control over the way that debtor’s business is managed. Even though in Portugal the problem is not so accurate, due to the international reality and due to the corporate groups, it is not possible to neglect the influence that creditors can exercise over the debtor. It is the admissibility of that intrusion that dictates the analysis of its impact on corporate governance, which also demands mechanisms to make him liable. We shall, therefore, examine the likelihood of imposing a duty of loyalty and care to the controlling creditor. It is the need for better protection that dictates the creditor's search for power within the company. This lack of protection is particularly felt when the debtor gives evidence that it is in a difficult economic situation or about to become insolvent. To avoid this, the lender seeks a stronger protection, under the freedom of contract, which goes beyond the protection given by the legally prescribed norms of protection. We tried to focus attention on lender governance, and in which ways lenders constrains managerial decisions and on some occasion even dictates them.

O presente estudo tem por objectivo realizar um estudo sobre a figura, ainda pouco densificada, do credor controlador, enquanto sujeito jus-societariamente relevante. A figura tem surgido ao abrigo de covenants, cláusulas contratuais que surgem no âmbito dos contratos de financiamento, mediante as quais a própria sociedade cede poderes de gestão. É a necessidade de protecção do crédito e de reforço da confiança do credor no cumprimento da obrigação que fundamentam a celebração de covenants. Assim, de forma ocasional e esporádica, os credores surgem no palco societário, ao lado dos administradores e dos sócios. Ainda que em Portugal o problema não se coloque de forma tão evidente, em virtude da realidade internacional e dos grupos empresariais, torna-se impossível a desconsideração da influência que os credores podem exercer na gestão societária. É no âmbito da admissibilidade daquela intromissão que se impõe a análise do impacto no governo societário da posição do credor controlador e consequente procura de mecanismos de responsabilização da sua actuação. Num percurso que culminará na análise da imposição de deveres de lealdade e de cuidado ao credor controlador, debruçar-nos-emos não em encontrar um regime digno enquanto técnica sancionatória, mas em olhar de forma crítica a influência exercida e a possível equiparação aos sujeitos societários propriamente ditos. É a necessidade de uma maior protecção que dita a procura do credor pelo poder no seio societário. Esta carência de protecção é, mormente, sentida, quando a sociedade financiada apresente indícios de que se encontra em difícil situação económica ou em vias de se tornar insolvente. Neste sentido, os sujeitos procuram uma tutela mais forte, ao abrigo da liberdade contratual, a qual extravasa a protecção conferida pelas normas de protecção legalmente previstas.