CORRUPÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PÚBLICAS: a incriminação do recebimento de vantagem indevida sem a demonstração do ato de ofício pretendido pelo suborno.

Abstract

The present study seeks to analyze the possibility of including, in some modalities of corruption’s crimes contemplated in Brazilian and Portuguese criminal laws, the conduct of a public officer who requests or accepts an undue advantage or perks of a private person or organization as an inducement to performance his duties. Or, in another way, without having to prove the connection between the bribe payment and the actual contribution of the public officer (for instance, the “facilitation payments”). In both countries, what has been observed in recent decades is a process of widening the limits of corruption’s incrimination in the public sphere with the elimination of typical elements, whose evidence in court created difficulties for the conviction. In Portugal, those innovations in the criminal-legal regime of the corruption have been promoted by the legislator, while in Brazil it is the case law of the Supremo Tribunal Federal (STF) that is in charge of significant changes. It is precisely because of this new legal-criminal reality that one can say that the type of conduct described here asks for a legal reaction on the criminal law in both countries, since it constitutes what someone can call a “trading” with the public office, a feature of those kind of corruption’s crimes, specifically, in the crime of "recebimento indevido de vantagem" provided for in article 372, n.º 1, of the Portuguese Penal Code, and in the crime of "corrupção passiva", fixed in article 317, caput, of the Brazilian Penal Code.

O presente estudo busca analisar a possibilidade de se enquadrar, em alguma modalidade de crime de corrupção prevista nos Códigos Penais brasileiro e português, a conduta do funcionário público que solicita ou aceita uma vantagem indevida de um particular, no exercício das suas funções ou por causa delas, sem que tal vantagem esteja vinculada à prática ou omissão, ainda que eventual, de um concreto ato de ofício, ou, em outras palavras, sem que se demonstre o efetivo contributo do funcionário em contrapartida do suborno, situação na qual se inserem, por exemplo, os “pagamentos de facilitação”. Em ambos os países, o que se percebe nas últimas décadas é um processo de alargamento dos limites de incriminação da corrupção na esfera pública, com a eliminação de elementos típicos, cuja prova em juízo criava dificuldades à possibilidade de condenação. Todavia, ao tempo que, em Portugal, as novidades no regime jurídico-penal da corrupção têm sido promovidas pelo legislador, no Brasil, é a jurisprudência (do STF) que está à frente de significativas mudanças. É justamente em razão dessa nova realidade jurídica, que se pode afirmar que a conduta questionada é digna de reação penal nos dois países, por configurar um “mercadejar” com o cargo, elemento ínsito à configuração dos crimes de corrupção, enquadrando-se, em particular, no crime de recebimento indevido de vantagem, previsto no artigo 372º, n.º 1, do Código Penal português, e no crime de corrupção passiva, disposto no artigo 317, caput, do Código Penal brasileiro.